Arquivo da categoria: Artigos

A Justiça do Trabalho e a deriva entrópica da sociedade brasileira – artigo de rodrigo carelli

Na manhã do dia 23 de setembro, abro as redes sociais e me deparo com uma notícia alvissareira: o Tribunal Supremo da Espanha seguiu a tendência já delineada pelas cortes inferiores e considerou entregadores de plataforma como empregados.

Minha esperança por um mundo mais justo se desfez um pouco quando logo em seguida me deparo com outra notícia que me trouxe de volta para a minha realidade de brasileiro em meio ao caos de uma pandemia: juíza do trabalho de São Paulo negou os pedidos de proteção frente ao coronavírus para trabalhadores de plataforma de transporte de pessoas.

A divulgação no mesmo dia, quase que de forma simultânea, de duas decisões tão díspares, tanto em relação à percepção da realidade enfrentada pelos trabalhadores em plataforma, quanto pelo entendimento do que significa o direito e justiça, em especial a do trabalho, me faz questionar se a Justiça do Trabalho está em uma deriva um tanto perigosa, afastando-se de seu design original. As decisões parecem ter sido emanadas não somente por órgãos diferentes em continentes diversos, mas em mundos apartados, em dimensões distintas.

A decisão do Tribunal Supremo espanhol seguiu uma tendência já delineada pelo seu equivalente francês, a Corte de Cassação da França, de que há o vínculo empregatício entre trabalhadores de plataformas e as empresas que exploram o serviço.

No caso concreto espanhol, estava sendo julgada a relação entre um entregador e a empresa Glovo. O Tribunal entendeu, em consonância com o que a jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade Europeia decidiu em relação à Uber, que a plataforma não é uma mera intermediária na contratação de serviços entre comércios e entregadores, mas sim que é uma empresa de mensageria e entregas, que fixa as condições essenciais para a prestação desses serviços.

Para realizar seu negócio, ela contrata entregadores que não dispõem de organização empresaria própria e autônoma, e que prestam serviços inseridos na organização de trabalho do empregador. Foram identificados como existentes os elementos da relação de emprego, em especial a dependência e o trabalho por conta alheia.

A questão, assim, chega praticamente ao fim na Espanha, que deve proximamente regular a situação na forma já modelada pela jurisprudência firmada, sendo que os trabalhadores receberão a proteção do direito do trabalho a eles devida como empregados que são.

Já a decisão brasileira foi tomada pela 55ª Vara do Trabalho de São Paulo em ação civil pública ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores com Aplicativos de Transporte terrestre Intermunicipal do Estado de São Paulo em face da 99, pela qual buscava-se a tutela judicial para a implementação de várias medidas de proteção em relação ao coronavírus, como disponibilização de álcool em gel, máscara facial, luvas, higienização de veículos e afastamento remunerado dos trabalhadores em grau de alto risco.

Já na análise da competência da Justiça do Trabalho, a magistrada deixa claro que a relação entre os trabalhadores e a plataforma seria de trabalho em sentido amplo, e não a de emprego. A juíza, ao passar a julgar o mérito da causa, firma que “é fato notório que a empresa já vem tomando diversas medidas voltadas à redução dos riscos de contaminação por parte de seus motoristas e clientes”, tomando como prova o sítio eletrônico da empresa (!) e que a plataforma já vem fornecendo equipamentos (não há indicação de elementos para essa afirmação) e que a empresa, “por sua proprietária chinesa, criou um fundo para apoiar motoristas parceiros diagnosticados com ‘coronavírus’, incluindo os que atuam no Brasil, através do qual concede um auxílio financeiro àqueles que tiveram a suspensão temporária de sua conta, por terem sido diagnosticados com a doença ou ter recebido recomendação médica de quarentena em razão da Covid-19.” (sic)

Com base então nas informações da empresa, a juíza julgou improcedentes os pedidos da ação e, ainda, com requintes de crueldade, indeferiu a Justiça gratuita e condenou o sindicato a honorários sucumbenciais de R$ 1.369.650,00, mais custas de R$ 24.000,00.

Não se sabe se a juíza ignora a lei, não deveria nem poderia ignorá-la, mas a lei de ação civil pública é expressa em dizer que não pode haver condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais (art. 18).

Ou seja, a crueldade salta aos olhos não somente pela ilegalidade patente da decisão, mas porque, além disso, inviabiliza economicamente para sempre o sindicato de formação recente pelo fato de – ousadia suprema! – ajuizar ação para a defesa da saúde e vida de seus representados.

Os rumos das duas decisões são flagrantemente opostos. O Poder Judiciário de uma nação toma sempre a feição de sua própria sociedade. A Espanha toma a via da civilização, do mundo dos direitos, recompondo uma vida em comunidade que se desajustou e colocou cidadãos sem os direitos devidos.

O Brasil toma a via do caos e da destruição, da morte e da desproteção, deixando os trabalhadores à míngua, dependentes de sua própria sorte ou do que as empresas prometerem em seus sites de internet. A Espanha volta a considerar os trabalhadores como sujeitos de direito, enquanto no Brasil os sujeitos são despidos de seus direitos mais básicos que são a saúde e a vida.

A segunda lei da termodinâmica afirma que a entropia tende a crescer com o tempo em sistemas isolados. Ou seja, o mundo tende a se desorganizar e se direcionar para o caos. A neguentropia, por seu lado, é um conceito da biologia que verifica que dentro de determinados sistemas, como por exemplo corpos de seres vivos, há um grau de equilíbrio e desenvolvimento organizacional que controla a tendência de entropia, ou seja, de caos, como por exemplo a manutenção da temperatura corporal estável, mesmo com oscilação de temperatura no exterior.

A nossa sociedade está em um processo acelerado e descontrolado de entropia, multiplicando-se o caos em todas as áreas, justamente pela falta de esforço neguentrópico ambiental, de saúde, de educação etc. A Justiça do Trabalho, deixando a sociedade agir sem limites, não serve como elemento neguentrópico, que é justamente o objetivo principal para o qual foi desenhada, necessário para manter um nível mínimo de ordem nas relações de trabalho e, consequentemente, na sociedade brasileira. Já a justiça espanhola, em esforço neguentrópico, tenta restaurar o equilíbrio da vida em sociedade na Espanha, afastando ou impedindo a expansão do caos.

A tendência inercial é o caos. Há a necessidade premente que as instituições brasileiras voltem a servir como elementos neguentrópicos, sob pena de não sobrar mainada em pouco tempo. E isso, mais do que nunca, se aplica à Justiça do Trabalho. Espero poder voltar a abrir as redes sociais pelas manhãs e ler que as instituições brasileiras, em especial a Justiça do Trabalho, estão a serviço do equilíbrio, e não do caos em nossa surrada sociedade.

RODRIGO DE LACERDA CARELLI – Procurador do Trabalho no Rio de Janeiro e professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Coordenador do Grupo de Pesquisa Trab21.

Publicado originalmente no Jota, em 30/09/2020: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-justica-do-trabalho-e-a-deriva-entropica-da-sociedade-brasileira-29092020

O projeto de regulamentação do trabalho em plataformas: um novo Código Negro? – ARTIGO DE RODRIGO CARELLI

O Código concedia os seguintes direitos aos negros escravizados: descanso semanal aos domingos, professar a religião católica e ir às missas, obrigação de o senhor fornecer, aos escravizados com dez ou mais anos de idade, dois potes e meio de farinha de mandioca e três mandiocas de duas libras e meia, além de duas libras de carne de boi salgada ou três libras de peixe (metade disso às crianças escravizadas); proibição de substituição dessa alimentação por cachaça; fornecimento de duas peças de roupa de pano ou quatro medidas de pano, à escolha do senhor.  Havia ainda a previsão de que caso os escravizados não fossem alimentados, vestidos e tratados conforme o Código, eles poderiam alcançar o procurador-geral, que perseguiria o senhor de escravos pelos “crimes e tratamentos bárbaros e desumanos dos senhores em relação aos seus escravos”(art. 26).

Por outro lado, o Código negro, além de legitimar a escravidão, proibia os escravizados de venderem, em qualquer hipótese, produtos oriundos da cana de açúcar e a venda de outros produtos somente era permitida com a autorização expressa do seu senhor.  Também era previsto que os escravizados não poderiam ter propriedade de qualquer bem material, sendo que a aquisição por qualquer meio, mesmo que por presente de terceiros, automaticamente ingressaria no patrimônio do senhor. Se os escravizados não podiam ser partes na Justiça civil (art. 31), eram capazes de ser réus na Justiça criminal (art. 32). Os escravizados poderiam ser castigados com correntes ou com chicotes pelos senhores, “quando estes cressem que os escravos mereceram”, mas não poderiam ser mutilados ou sofrer tortura (art. 42). Interessante o art. 45: dizia que a regulamentação não queria privar os sujeitos (ou seja, os senhores) da faculdade de estipular regras próprias ao seu pessoal, como se faz com suas posses em dinheiro ou outras coisas mobiliárias como os escravizados.

Guardadas as devidas proporções e momentos históricos, o projeto de lei proposto pela Deputada Tabata Amaral, que propõe regulamentar o trabalho sob demanda realizado por meio de plataformas digitais, pode ser entendido como uma espécie de Código Negro do Século XXI. O projeto parte de uma premissa equivocada que é garantir aos trabalhadores a fruição de uma liberdade impossível de se realizar, devido ao simples fato que é contrária ao design e modelo de negócio das plataformas. Não há a possibilidade de realização de uma atividade econômica de tal porte e que mobiliza até centenas de milhares de trabalhadores sem gestão e controle eficientes da mão de obra.

O projeto demonstra ignorância, proposital ou acidental, acerca da natureza e dos elementos constitutivos das plataformas digitais e, também, das consequências para o mundo do trabalho desse desenho institucional proposto pelas empresas.

As plataformas digitais são um modelo empresarial que se utiliza da tecnologia digital e dos meios atuais disponíveis de telecomunicação para a instituição, de forma pura, parcial ou residual, de um “marketplace” ou mercado, no qual agentes interagem para a realização de negócios.

As plataformas de trabalho sob demanda, como as plataformas digitais de serviços de transporte de pessoas ou entrega de mercadorias, são formas deturpadas de plataforma, pois realizam intervenção máxima no mercado que dizem estabelecer, tomando corpo como um real negociante e parte interessada nos negócios, realizando por meio do formato de plataforma a própria atividade econômica que finge intermediar.  A tecnologia é central somente na organização do trabalho e da atividade econômica, não sendo a própria razão de ser dessas empresas. Não há a criação de um setor econômico novo, mas sim o sequestro (ou disrupção) de um setor econômico existente com a implementação de nova organização do trabalho e de controle de trabalhadores. A principal tecnologia utilizada pelas plataformas é a  social, de gerenciamento de trabalhadores, sendo a tecnologia digital escrava e dedicada àquela.

A Loggi, cujo nome não nega a realidade, é uma empresa de logística. A IFood, como comprova também o nome, é uma empresa que realiza transporte de alimentação. A Rappi propõe a entrega rápida de compras. A Uber, que originalmente se chamava UberCab, tem na palavra inglesa a sua natureza de táxi, ou seja, o transporte de passageiros. O nome da Cabify tem a mesma origem, que entrega sua real atividade econômica. Essas empresas atuam efetivamente nos serviços colocados à disposição em sua plataforma, determinando preço e condições do serviço, controlando todas as etapas da prestação do serviço, garantindo seu resultado e inclusive dando condições materiais de sua realização efetiva, como a Uber faz ao alugar espaços em aeroportos para atendimento dos clientes e melhor prestação final do  serviço de transporte. Ou seja, essas empresas utilizam o formato digital de plataforma para executar “business as usual”: realizar atividade econômica baseada em hierarquia e altamente dependente de mão de obra.

Para realizar suas atividades econômicas elas organizam trabalhadores na forma de autônomos para prestarem serviços aos clientes, sejam eles restaurantes, empresas em geral ou indivíduos. Para isso há a necessidade de arregimentação e organização desses trabalhadores. Está no design dessas plataformas que a contratação deve se dar de forma precária, pois para alcançar vantagem no mercado de serviços e permitir a exploração máxima do serviço a partir de um grande número de trabalhadores à disposição, o custo do trabalho deve ser baixo, tanto em relação à remuneração quanto aos encargos trabalhistas. Desta forma, quem financia a atividade econômica das plataformas são os próprios trabalhadores: esse é um dos segredos mais bem guardados do modelo.

Para a contratação desses trabalhadores como autônomos, a justificativa das empresas é de duas ordens: que são empresas tecnológicas que instituem plataformas de ligação de clientes (prestadores e compradores) e que os trabalhadores detêm flexibilidade na prestação dos serviços, por não terem horário rígido de trabalho e pela possibilidade de contratarem com diversos outros tomadores de serviços. Quanto à primeira justificativa, vimos acima que esses empresas não são verdadeiras plataformas, mas sim utilizam a tecnologia digital na forma de plataforma como instrumento para a realização direta de seu negócio, que é a prestação de serviços.

Quanto à segunda desculpa, a flexibilidade, mesmo que se fosse real (na verdade sabemos que não é, como veremos a seguir), esta não é exclusividade nem característica principal do trabalho autônomo. De fato, a flexibilidade de horários é prevista expressamente na Consolidação das Leis de Trabalho para empregados como trabalhadores em serviço externo ou teletrabalho (art. 62), não se aplicando a regulação da duração de trabalho na integralidade. Mesmo quando não incluídos nesse rol, há a possibilidade – que ocorre com frequência – de negociação da flexibilidade pela via do contrato, inclusive no interesse da empresa: a subordinação por programação, pela imposição de metas, é técnica moderna de controle que prescinde de uma chefia imediata e ostensiva. Mas a lei também traz outros exemplos: na Reforma Trabalhista de 2017 foi trazida uma nova figura, o trabalhador intermitente, que é empregado e expressamente um trabalhador sob demanda, que pode negar ofertas de trabalho. Os trabalhadores portuários avulsos da mesma forma são trabalhadores sob demanda, e a eles são destinados todos os direitos trabalhistas. A diferença é que a flexibilidade no contrato de emprego se dá por condições contratuais, legais ou decorrentes da natureza da prestação de serviços, enquanto no trabalho autônomo é mera corolária ou consequência da organização própria da sua atividade econômica.  Não há qualquer incompatibilidade entre flexibilidade e vínculo de emprego e, menos ainda, entre trabalho flexível e gozo de direitos.

Os trabalhadores em plataformas não são tecnicamente autônomos. O trabalho autônomo pressupõe um agente livre de mercado que, munido de informações e capital, abre um negócio próprio, o que pressupõe fixação de preços e condições e criação e manutenção de clientela. Ora, não há qualquer autonomia no trabalho em plataforma: o trabalhador é agregado em negócio alheio, sendo obrigado a custear as ferramentas de trabalho para realizá-lo com hetero-organização e fixação pela empresa contratante do preço e condições, sendo impossível também gerar sua própria clientela. A suposta autonomia seria somente na tal flexibilidade que já vimos que não é característica exclusiva do trabalho autônomo. Há aqui uma confusão entre causa e efeito, tomando-se o efeito como natureza.

Mas se o trabalhador em plataforma não é um trabalhador autônomo, ele estaria no limbo? Legalmente falando não, pois se esses trabalhadores são formalmente contratados como autônomos, a realidade mostra que são empregados, cumprindo todos os requisitos da relação de emprego. O Brasil, ao contrário de grande parte dos países, já recebeu as plataformas com a legislação atualizada em relação às novas formas de subordinação. Desde 2011, com a modificação do art. 6º e seu parágrafo único, os meios informatizados ou telemáticos de comando, controle e supervisão se equiparam aos pessoais para fins de caracterização da subordinação. As plataformas utilizam seus algoritmos e dispositivos tecnológicos para comandar (vá até o restaurante, pegue a comida e leve até o cliente; realize a faxina na casa do cliente; vá até a casa do cliente e o leve aonde ele desejar; atenda dez pedidos e receba uma remuneração extra), controlar (micropenalidades, admoestações, suspensões e dispensas automáticas) e supervisionar (geolocalização, avaliação do trabalho pelos clientes). Quando a subordinação algorítmica não dá conta, as plataformas não se acanham em realizar comandos, controle e supervisões pessoais, por meio de ligações telefônicas e inclusive treinamento e inspeções das ferramentas utilizadas, bem como testes psicotrópicos. Algumas até criaram figuras como o “operador logístico”, uma espécie de capataz sob a forma de terceirizado, para melhor controle dos trabalhadores.

A segunda ignorância do projeto é acerca do significado para o mundo do trabalho da implantação do modelo proposto pelas plataformas digitais. Os planos, indubitavelmente, são de criação de uma fissura legal com o estabelecimento de uma camada da população excluída legalmente dos direitos fundamentais previstos na Constituição. É a normalização de uma subcasta de quase-cidadãos, alijados de direitos fundamentais, em sua maioria negros ou pardos. A partir dessa fissura, os trabalhadores que se mantêm na proteção passam a ser vistos como “privilegiados”, por gozarem de direitos fundamentais. A pretensão é justamente essa divisão entre trabalhadores do século XX e trabalhadores do século XXI; uns cidadãos plenos, mas cuja cidadania é vista como um privilégio; outros, os do século XXI, subcidadãos com proteções ínfimas contra a exploração.

É essa subcategoria de cidadão que é criada pelo projeto em análise, com alguns supostos direitos: liberdade na recusa de trabalho, sem punições diretas ou indiretas; proibição de exigência de exclusividade; piso da categoria ou salário mínimo, calculado por hora de execução do trabalho acrescidos de 30% a título de “tempo de espera”; indenização de décimo terceiro e férias calculadas sobre o “trabalho efetivo”; clareza e acesso do trabalhador às regras de fixação do valor da remuneração; proibição de retenção de gorjetas; indenizações dos instrumentos de trabalho utilizados no serviço; clareza nas regras de cadastramento, descadastramento e avaliação dos plataformizados e acesso aos dados; acesso à Justiça do Trabalho; seguro-desemprego e seguro social como empregado.

Como no Code Noir, o problema do projeto de lei não está nos direitos que pretende instituir, mas sim no que, uma vez transformado em norma, ele legitima e legaliza. Se em alguns momentos ele reconhece a natureza de fato de empregado dos trabalhadores sob demanda (sempre em relação ao Estado, como seguro-desemprego e segurado social na categoria empregado), o projeto tem em sua grande parte nítido caráter excludente.  O cartão de visitas do projeto está no art. 1º, que exclui os trabalhadores da aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, os retira da proteção legal dada aos demais trabalhadores. Em seguida, retira da aplicação das normas que pretende estabelecer as verdadeiras plataformas, que denomina de “plataformas de intermediação de serviços abertas”, justamente onde são encontrados trabalhadores autônomos. Assim o projeto é destinado às plataformas digitais que não funcionam como plataformas legitimas.

Talvez o ponto mais grave do projeto seja a previsão de que não descaracteriza essa forma contratual “a realização de treinamentos, a imposição de regras de conduta, a exigência de padrões de qualidade e o monitoramento da realização do serviço”, bastando que seja resguardada a liberdade de aceitar ou não as chamadas de trabalho. Ou seja, o projeto diz que subordinação não será considerada como subordinação. Chega a ser surreal, mesmo em tempos de pós-verdade! Vai além de apenas obstruir a aplicação do parágrafo único do art. 6º, da CLT, mas também faz tábula rasa dos arts. 2º, 3º e 9º, pois não há como se declarar fraude à relação de emprego se os seus elementos são esvaziados. O dispositivo, na prática, equivale ao impedimento do reconhecimento da condição de empregado dos plataformizados.

Outro grande cavalo de Tróia presente no projeto é o afastamento da regra secular de que todo tempo à disposição do empregador é tempo de trabalho, ao fixar que esse último seria somente o tempo de deslocamento até o término do serviço. Ora, para a realização do serviço das plataformas, como em todo negócio, há a necessidade de que trabalhadores fiquem à disposição. A falta de trabalhadores disponíveis impede a execução eficiente de qualquer negócio. Considerar como tempo de trabalho somente aquele de cumprimento de tarefas significa furtar do trabalhador tempo de trabalho. A concessão de indenização pelo “tempo de espera” (que não é espera, é trabalho), somente diminui o quanto de tempo de trabalho é apropriado pelas empresas sem remuneração.

E esse ponto faz com que alguns dos direitos supostamente garantidos pela lei simplesmente caiam por terra. O salário mínimo ou piso garantido pelo projeto seria somente baseado nesse tempo efetivo de cumprimento de tarefas. Ou seja, o salário mínimo mensal previsto na Constituição não precisa ser atingido. O trabalhador pode ficar dez horas à disposição e somente três horas serem consideradas como de efetivo trabalho, o que pode e deve muitas vezes fazer com que os trabalhadores não recebam efetivamente o mínimo constitucional.

Da mesma forma, a indenização pela utilização de equipamentos no serviço é um dispositivo nascido para não ser efetivamente cumprido, pois há a previsão de que o seu valor pode ser fixado por acordo individual. Assim, basta a empresa colocar em seus termos de uso uma quantia simbólica que o dispositivo estará formalmente cumprido, para inglês ver.

Há também alguns requintes de crueldade: sob o pretexto de garantir a liberdade dos trabalhadores sob demanda, impede a criação de períodos de intervalo, descanso e férias para os trabalhadores. Nem o descanso semanal, previsto no Código Negro e até na Bíblia, os trabalhadores terão direto.

É extremamente grave que as normas de proteção à saúde dos trabalhadores sejam deixadas a cargo das próprias empresas. Parece realmente entender que a vida desses subcidadãos, que realizam serviços em geral perigosos e insalubres, não vale grande coisa.

Apesar de parecer uma concessão a possibilidade de os trabalhadores firmarem convenções coletivas, temos aqui mais um problema grave de exclusão de direitos. Atualmente, por expressa disposição legal, os trabalhadores autônomos já podem formar sindicatos (art. 511, CLT) e, portanto, podem firmar convenções coletivas. O projeto de lei retira-lhes o direito à formação de sindicatos e somente prevê o de firmar convenção coletiva.

O projeto também legitima a figura do intermediário entre a plataforma e os plataformizados: o “gato”, conhecido sistema de exploração que ocorre há centenas de anos na figura da marchandage e que é encontrado quase sempre ligado ao trabalho escravo rural e mesmo urbano. Temos agora a legalização da marchandage do Século XXI.

Desta forma, não há como não entender que esse projeto de lei possa ser tido como um Código Negro do Século XXI: sob a suposta pretensão de garantir direitos aos trabalhadores plataformizados, mantém, perpetua, protege e legitima o sistema perverso de exploração, concedendo direitos que não sairão do papel por negar a realidade da organização empresarial e das condições sob as quais o trabalho sob demanda é realizado. A criação de uma subcategoria de cidadãos, despossuídos de direitos fundamentais, certamente agravará a crise social e econômica que vivemos. Novas greves certamente seguirão.

A história é sempre implacável em seus julgamentos.

O Código Negro, ou Code Noir, foi um documento legal editado pelo Rei Luís XIV, pela primeira vez em 1685, com a pretensa intenção de regular o trabalho de negros escravizados nas colônias francesas na América e trazer-lhes algumas garantias. O que se viu, no entanto, ao lado da concessão de alguns míseros direitos nunca concretizados aos negros, foi um rol de restrições aos trabalhadores e, mais do que isso, a manutenção e legitimação da condição servil, causa de todos os males que supostamente pretendia atenuar. A norma era tão pérfida que sobrou até para os judeus, que foram por esse instrumento expulsos dos territórios franceses. O Código Negro é um dos instrumentos legais mais criticados de todos os tempos, sendo que  Voltaire afirmou que “o Código Negro somente serve para mostrar que os juristas consultados por Luís XIV não têm noção do que é direitos humanos”.

O Código concedia os seguintes direitos aos negros escravizados: descanso semanal aos domingos, professar a religião católica e ir às missas, obrigação de o senhor fornecer, aos escravizados com dez ou mais anos de idade, dois potes e meio de farinha de mandioca e três mandiocas de duas libras e meia, além de duas libras de carne de boi salgada ou três libras de peixe (metade disso às crianças escravizadas); proibição de substituição dessa alimentação por cachaça; fornecimento de duas peças de roupa de pano ou quatro medidas de pano, à escolha do senhor.  Havia ainda a previsão de que caso os escravizados não fossem alimentados, vestidos e tratados conforme o Código, eles poderiam alcançar o procurador-geral, que perseguiria o senhor de escravos pelos “crimes e tratamentos bárbaros e desumanos dos senhores em relação aos seus escravos”(art. 26).

Por outro lado, o Código negro, além de legitimar a escravidão, proibia os escravizados de venderem, em qualquer hipótese, produtos oriundos da cana de açúcar e a venda de outros produtos somente era permitida com a autorização expressa do seu senhor.  Também era previsto que os escravizados não poderiam ter propriedade de qualquer bem material, sendo que a aquisição por qualquer meio, mesmo que por presente de terceiros, automaticamente ingressaria no patrimônio do senhor. Se os escravizados não podiam ser partes na Justiça civil (art. 31), eram capazes de ser réus na Justiça criminal (art. 32). Os escravizados poderiam ser castigados com correntes ou com chicotes pelos senhores, “quando estes cressem que os escravos mereceram”, mas não poderiam ser mutilados ou sofrer tortura (art. 42). Interessante o art. 45: dizia que a regulamentação não queria privar os sujeitos (ou seja, os senhores) da faculdade de estipular regras próprias ao seu pessoal, como se faz com suas posses em dinheiro ou outras coisas mobiliárias como os escravizados.

Guardadas as devidas proporções e momentos históricos, o projeto de lei proposto pela Deputada Tabata Amaral, que propõe regulamentar o trabalho sob demanda realizado por meio de plataformas digitais, pode ser entendido como uma espécie de Código Negro do Século XXI. O projeto parte de uma premissa equivocada que é garantir aos trabalhadores a fruição de uma liberdade impossível de se realizar, devido ao simples fato que é contrária ao design e modelo de negócio das plataformas. Não há a possibilidade de realização de uma atividade econômica de tal porte e que mobiliza até centenas de milhares de trabalhadores sem gestão e controle eficientes da mão de obra.

O projeto demonstra ignorância, proposital ou acidental, acerca da natureza e dos elementos constitutivos das plataformas digitais e, também, das consequências para o mundo do trabalho desse desenho institucional proposto pelas empresas.

As plataformas digitais são um modelo empresarial que se utiliza da tecnologia digital e dos meios atuais disponíveis de telecomunicação para a instituição, de forma pura, parcial ou residual, de um “marketplace” ou mercado, no qual agentes interagem para a realização de negócios.

As plataformas de trabalho sob demanda, como as plataformas digitais de serviços de transporte de pessoas ou entrega de mercadorias, são formas deturpadas de plataforma, pois realizam intervenção máxima no mercado que dizem estabelecer, tomando corpo como um real negociante e parte interessada nos negócios, realizando por meio do formato de plataforma a própria atividade econômica que finge intermediar.  A tecnologia é central somente na organização do trabalho e da atividade econômica, não sendo a própria razão de ser dessas empresas. Não há a criação de um setor econômico novo, mas sim o sequestro (ou disrupção) de um setor econômico existente com a implementação de nova organização do trabalho e de controle de trabalhadores. A principal tecnologia utilizada pelas plataformas é a  social, de gerenciamento de trabalhadores, sendo a tecnologia digital escrava e dedicada àquela.

A Loggi, cujo nome não nega a realidade, é uma empresa de logística. A IFood, como comprova também o nome, é uma empresa que realiza transporte de alimentação. A Rappi propõe a entrega rápida de compras. A Uber, que originalmente se chamava UberCab, tem na palavra inglesa a sua natureza de táxi, ou seja, o transporte de passageiros. O nome da Cabify tem a mesma origem, que entrega sua real atividade econômica. Essas empresas atuam efetivamente nos serviços colocados à disposição em sua plataforma, determinando preço e condições do serviço, controlando todas as etapas da prestação do serviço, garantindo seu resultado e inclusive dando condições materiais de sua realização efetiva, como a Uber faz ao alugar espaços em aeroportos para atendimento dos clientes e melhor prestação final do  serviço de transporte. Ou seja, essas empresas utilizam o formato digital de plataforma para executar “business as usual”: realizar atividade econômica baseada em hierarquia e altamente dependente de mão de obra.

Para realizar suas atividades econômicas elas organizam trabalhadores na forma de autônomos para prestarem serviços aos clientes, sejam eles restaurantes, empresas em geral ou indivíduos. Para isso há a necessidade de arregimentação e organização desses trabalhadores. Está no design dessas plataformas que a contratação deve se dar de forma precária, pois para alcançar vantagem no mercado de serviços e permitir a exploração máxima do serviço a partir de um grande número de trabalhadores à disposição, o custo do trabalho deve ser baixo, tanto em relação à remuneração quanto aos encargos trabalhistas. Desta forma, quem financia a atividade econômica das plataformas são os próprios trabalhadores: esse é um dos segredos mais bem guardados do modelo.

Para a contratação desses trabalhadores como autônomos, a justificativa das empresas é de duas ordens: que são empresas tecnológicas que instituem plataformas de ligação de clientes (prestadores e compradores) e que os trabalhadores detêm flexibilidade na prestação dos serviços, por não terem horário rígido de trabalho e pela possibilidade de contratarem com diversos outros tomadores de serviços. Quanto à primeira justificativa, vimos acima que esses empresas não são verdadeiras plataformas, mas sim utilizam a tecnologia digital na forma de plataforma como instrumento para a realização direta de seu negócio, que é a prestação de serviços.

Quanto à segunda desculpa, a flexibilidade, mesmo que se fosse real (na verdade sabemos que não é, como veremos a seguir), esta não é exclusividade nem característica principal do trabalho autônomo. De fato, a flexibilidade de horários é prevista expressamente na Consolidação das Leis de Trabalho para empregados como trabalhadores em serviço externo ou teletrabalho (art. 62), não se aplicando a regulação da duração de trabalho na integralidade. Mesmo quando não incluídos nesse rol, há a possibilidade – que ocorre com frequência – de negociação da flexibilidade pela via do contrato, inclusive no interesse da empresa: a subordinação por programação, pela imposição de metas, é técnica moderna de controle que prescinde de uma chefia imediata e ostensiva. Mas a lei também traz outros exemplos: na Reforma Trabalhista de 2017 foi trazida uma nova figura, o trabalhador intermitente, que é empregado e expressamente um trabalhador sob demanda, que pode negar ofertas de trabalho. Os trabalhadores portuários avulsos da mesma forma são trabalhadores sob demanda, e a eles são destinados todos os direitos trabalhistas. A diferença é que a flexibilidade no contrato de emprego se dá por condições contratuais, legais ou decorrentes da natureza da prestação de serviços, enquanto no trabalho autônomo é mera corolária ou consequência da organização própria da sua atividade econômica.  Não há qualquer incompatibilidade entre flexibilidade e vínculo de emprego e, menos ainda, entre trabalho flexível e gozo de direitos.

Os trabalhadores em plataformas não são tecnicamente autônomos. O trabalho autônomo pressupõe um agente livre de mercado que, munido de informações e capital, abre um negócio próprio, o que pressupõe fixação de preços e condições e criação e manutenção de clientela. Ora, não há qualquer autonomia no trabalho em plataforma: o trabalhador é agregado em negócio alheio, sendo obrigado a custear as ferramentas de trabalho para realizá-lo com hetero-organização e fixação pela empresa contratante do preço e condições, sendo impossível também gerar sua própria clientela. A suposta autonomia seria somente na tal flexibilidade que já vimos que não é característica exclusiva do trabalho autônomo. Há aqui uma confusão entre causa e efeito, tomando-se o efeito como natureza.

Mas se o trabalhador em plataforma não é um trabalhador autônomo, ele estaria no limbo? Legalmente falando não, pois se esses trabalhadores são formalmente contratados como autônomos, a realidade mostra que são empregados, cumprindo todos os requisitos da relação de emprego. O Brasil, ao contrário de grande parte dos países, já recebeu as plataformas com a legislação atualizada em relação às novas formas de subordinação. Desde 2011, com a modificação do art. 6º e seu parágrafo único, os meios informatizados ou telemáticos de comando, controle e supervisão se equiparam aos pessoais para fins de caracterização da subordinação. As plataformas utilizam seus algoritmos e dispositivos tecnológicos para comandar (vá até o restaurante, pegue a comida e leve até o cliente; realize a faxina na casa do cliente; vá até a casa do cliente e o leve aonde ele desejar; atenda dez pedidos e receba uma remuneração extra), controlar (micropenalidades, admoestações, suspensões e dispensas automáticas) e supervisionar (geolocalização, avaliação do trabalho pelos clientes). Quando a subordinação algorítmica não dá conta, as plataformas não se acanham em realizar comandos, controle e supervisões pessoais, por meio de ligações telefônicas e inclusive treinamento e inspeções das ferramentas utilizadas, bem como testes psicotrópicos. Algumas até criaram figuras como o “operador logístico”, uma espécie de capataz sob a forma de terceirizado, para melhor controle dos trabalhadores.

A segunda ignorância do projeto é acerca do significado para o mundo do trabalho da implantação do modelo proposto pelas plataformas digitais. Os planos, indubitavelmente, são de criação de uma fissura legal com o estabelecimento de uma camada da população excluída legalmente dos direitos fundamentais previstos na Constituição. É a normalização de uma subcasta de quase-cidadãos, alijados de direitos fundamentais, em sua maioria negros ou pardos. A partir dessa fissura, os trabalhadores que se mantêm na proteção passam a ser vistos como “privilegiados”, por gozarem de direitos fundamentais. A pretensão é justamente essa divisão entre trabalhadores do século XX e trabalhadores do século XXI; uns cidadãos plenos, mas cuja cidadania é vista como um privilégio; outros, os do século XXI, subcidadãos com proteções ínfimas contra a exploração.

É essa subcategoria de cidadão que é criada pelo projeto em análise, com alguns supostos direitos: liberdade na recusa de trabalho, sem punições diretas ou indiretas; proibição de exigência de exclusividade; piso da categoria ou salário mínimo, calculado por hora de execução do trabalho acrescidos de 30% a título de “tempo de espera”; indenização de décimo terceiro e férias calculadas sobre o “trabalho efetivo”; clareza e acesso do trabalhador às regras de fixação do valor da remuneração; proibição de retenção de gorjetas; indenizações dos instrumentos de trabalho utilizados no serviço; clareza nas regras de cadastramento, descadastramento e avaliação dos plataformizados e acesso aos dados; acesso à Justiça do Trabalho; seguro-desemprego e seguro social como empregado.

Como no Code Noir, o problema do projeto de lei não está nos direitos que pretende instituir, mas sim no que, uma vez transformado em norma, ele legitima e legaliza. Se em alguns momentos ele reconhece a natureza de fato de empregado dos trabalhadores sob demanda (sempre em relação ao Estado, como seguro-desemprego e segurado social na categoria empregado), o projeto tem em sua grande parte nítido caráter excludente.  O cartão de visitas do projeto está no art. 1º, que exclui os trabalhadores da aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, os retira da proteção legal dada aos demais trabalhadores. Em seguida, retira da aplicação das normas que pretende estabelecer as verdadeiras plataformas, que denomina de “plataformas de intermediação de serviços abertas”, justamente onde são encontrados trabalhadores autônomos. Assim o projeto é destinado às plataformas digitais que não funcionam como plataformas legitimas.

Talvez o ponto mais grave do projeto seja a previsão de que não descaracteriza essa forma contratual “a realização de treinamentos, a imposição de regras de conduta, a exigência de padrões de qualidade e o monitoramento da realização do serviço”, bastando que seja resguardada a liberdade de aceitar ou não as chamadas de trabalho. Ou seja, o projeto diz que subordinação não será considerada como subordinação. Chega a ser surreal, mesmo em tempos de pós-verdade! Vai além de apenas obstruir a aplicação do parágrafo único do art. 6º, da CLT, mas também faz tábula rasa dos arts. 2º, 3º e 9º, pois não há como se declarar fraude à relação de emprego se os seus elementos são esvaziados. O dispositivo, na prática, equivale ao impedimento do reconhecimento da condição de empregado dos plataformizados.

Outro grande cavalo de Tróia presente no projeto é o afastamento da regra secular de que todo tempo à disposição do empregador é tempo de trabalho, ao fixar que esse último seria somente o tempo de deslocamento até o término do serviço. Ora, para a realização do serviço das plataformas, como em todo negócio, há a necessidade de que trabalhadores fiquem à disposição. A falta de trabalhadores disponíveis impede a execução eficiente de qualquer negócio. Considerar como tempo de trabalho somente aquele de cumprimento de tarefas significa furtar do trabalhador tempo de trabalho. A concessão de indenização pelo “tempo de espera” (que não é espera, é trabalho), somente diminui o quanto de tempo de trabalho é apropriado pelas empresas sem remuneração.

E esse ponto faz com que alguns dos direitos supostamente garantidos pela lei simplesmente caiam por terra. O salário mínimo ou piso garantido pelo projeto seria somente baseado nesse tempo efetivo de cumprimento de tarefas. Ou seja, o salário mínimo mensal previsto na Constituição não precisa ser atingido. O trabalhador pode ficar dez horas à disposição e somente três horas serem consideradas como de efetivo trabalho, o que pode e deve muitas vezes fazer com que os trabalhadores não recebam efetivamente o mínimo constitucional.

Da mesma forma, a indenização pela utilização de equipamentos no serviço é um dispositivo nascido para não ser efetivamente cumprido, pois há a previsão de que o seu valor pode ser fixado por acordo individual. Assim, basta a empresa colocar em seus termos de uso uma quantia simbólica que o dispositivo estará formalmente cumprido, para inglês ver.

Há também alguns requintes de crueldade: sob o pretexto de garantir a liberdade dos trabalhadores sob demanda, impede a criação de períodos de intervalo, descanso e férias para os trabalhadores. Nem o descanso semanal, previsto no Código Negro e até na Bíblia, os trabalhadores terão direto.

É extremamente grave que as normas de proteção à saúde dos trabalhadores sejam deixadas a cargo das próprias empresas. Parece realmente entender que a vida desses subcidadãos, que realizam serviços em geral perigosos e insalubres, não vale grande coisa.

Apesar de parecer uma concessão a possibilidade de os trabalhadores firmarem convenções coletivas, temos aqui mais um problema grave de exclusão de direitos. Atualmente, por expressa disposição legal, os trabalhadores autônomos já podem formar sindicatos (art. 511, CLT) e, portanto, podem firmar convenções coletivas. O projeto de lei retira-lhes o direito à formação de sindicatos e somente prevê o de firmar convenção coletiva.

O projeto também legitima a figura do intermediário entre a plataforma e os plataformizados: o “gato”, conhecido sistema de exploração que ocorre há centenas de anos na figura da marchandage e que é encontrado quase sempre ligado ao trabalho escravo rural e mesmo urbano. Temos agora a legalização da marchandage do Século XXI.

Desta forma, não há como não entender que esse projeto de lei possa ser tido como um Código Negro do Século XXI: sob a suposta pretensão de garantir direitos aos trabalhadores plataformizados, mantém, perpetua, protege e legitima o sistema perverso de exploração, concedendo direitos que não sairão do papel por negar a realidade da organização empresarial e das condições sob as quais o trabalho sob demanda é realizado. A criação de uma subcategoria de cidadãos, despossuídos de direitos fundamentais, certamente agravará a crise social e econômica que vivemos. Novas greves certamente seguirão.

A história é sempre implacável em seus julgamentos.

Rodrigo de Lacerda Carelli é Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Procurador do Trabalho e membro do Coletivo Transforma MP.

Publicado originalmente no Jornal GGN: https://jornalggn.com.br/cidadania/o-projeto-de-regulamentacao-do-trabalho-em-plataformas-um-novo-codigo-negro-por-rodrigo-de-lacerda-carelli/

Plataformas digitais e vínculo empregatício? a cartografia dos indícios de autonomia, subordinação e dependência – artigo de José eduardo de resende chaves júnior, murilo carvalho sampaio oliveira e raimundo dias de oliveira neto

O debate sobre o vínculo empregatício daqueles que laboram nas plataformas digitais é bastante polêmico e controverso, porque envolve o conceito de subordinação jurídica e outros critérios que tentam dar sentido à expressão “sob dependência” constante no art. 3º da CLT.  

No campo pragmático das decisões judiciais, os elementos fáticos extraídos da dilação probatória têm sido usados ora para reconhecer autonomia, ora para reconhecer subordinação, o que demonstra certa perplexidade naquilo que a doutrina denomina de indícios, no sentido de sinais, rastros ou vestígios da ocorrência de autonomia, subordinação ou dependência. Ou seja, os mesmos “sintomas” têm gerado conclusões antagônicas, o que já demonstra a urgência da necessidade de problematizar esses indícios.

Esta pequena reflexão coletiva almeja sistematizar certos indícios conforme as teorias jurídicas correspondentes[1], a fim de auxiliar de forma crítica o debate sobre a existência ou não do vínculo empregatício. Cabe, entretanto, ressaltar que essa discussão sobre indícios não diz respeito apenas às plataformas digitais de trabalho, mas envolve todas aquelas situações fáticas que se encontram na zona cinzenta, a exemplo do debate sobre representantes comerciais, dos transportadores formalmente denominados de autônomos, dos salões de beleza e seus parceiros, dentre outros.

O primeiro momento desta problematização é a contextualização das mudanças nos modos de organização da atividade econômica, isto é, os modelos de empresas e suas consequentes dinâmicas de trabalho, especialmente pela acelerada transformação tecnológica.

Em geral, encontramos três grandes paradigmas de organização empresarial na quadra histórica do capitalismo: o fordismo e sua tônica de gestão baseada na hierarquia e salário por tempo fiscalizado; o toyotismo e sua rede de terceirizações, polivalências no conjunto funcional e maior frequência de pagamentos por metas e resultados; o uberismo com sua inovadora liberdade-flexibilidade na gestão do horário de trabalho, com jornada gerida por novos expedientes tecnológicos de controle e direção (algoritmo), além de um dirigismo econômico e acesso unilateral ao mercado.

Logo, não se pode conceber que o empregado é somente aquele trabalhador que se amolda à empresa fordista, pois o Direito do Trabalho é uma disciplina jurídica que antecede e sucede o modelo empresarial dominante no período de 1910 a 1970. Nesta perspectiva, é preciso ter como diretriz que a noção de empregado deve ser aproximar, num diálogo interdisciplinar, com o trabalhador  assalariado  no sentido de não se apropriar dos frutos do próprio trabalho, não ter acesso direto ao mercado, não participar da definição das regras do negócio (regras do algoritmo) e não ser proprietário da estrutura produtiva, sobretudo da pesada estrutura de rede.

Justamente a investigação jurídica sobre se o trabalhador é ou não empregado é manejada, nos processos trabalhistas, pela busca de sinais, vestígios, sintomas de um estado fático de subordinação. Naturalmente, a atribuição de relevância de um ou outro indício se liga aos conceitos definidos na legislação trabalhista. No caso em discussão, a moldura é a conjunção dos artigos 2º e 3º e parágrafo único do 6º, todos da CLT.

Da leitura atenta do conceito legal de empregador e conforme aportes da doutrina trabalhista, a exemplo de Maurício Delgado[2], já podemos visualizar no quadro abaixo, uma tipologia dos “poderes empregatícios” (primeira coluna) que, conforme diversos métodos (segunda coluna), dirige e assalaria seus trabalhadores. No juslaboralismo, esses mesmos fenômenos são traduzidos em diversos critérios jurídicos, como as múltiplas definições de “subordinação jurídica” – tanto no sentido subjetivo, como no objetivo –, as ideias antigas de dependência econômica e ajenidad ou mesmo a noção inovadora de “subordinação algorítmica”, que estão na “terceira coluna” do quadro abaixo, devidamente associadas às ideias anteriores.

Estas manifestações de poder empregatício se materializam no mundo fático em diversos sinais no cotidiano do trabalhador: havia horário fixo? Recebia ordens? Sofria punições? Laborava na atividade principal da empresa? Tinha metas a cumprir?  Os clientes são da empresa ou do trabalhador? Quem define o preço do trabalho? Há nota mínima para continuar trabalhando?  Trabalhava com exclusividade naquela empresa? Era monitorado e vigiado remotamente? Fornecia apenas força de trabalho? Essas frequentes questões podem ser ilustradas no seguinte quadro:

A intenção deste quadro é a fácil visualização dos aspectos fáticos que são sinais concretos de manifestação do poder patronal, que qualifica o empregador como o responsável, em termos mais amplos, pela organização, direção e apropriação dos resultados econômicos daquela atividade. A denominada zona gris, em que há imbricação de fatores de autonomia e dependência, na verdade, restringe-se a um diminuto rol de atividades, conforme quadro acima.  

No caso do labor intermediado por plataformas digitais, as condições são muito variadas, havendo plataformas que apenas conectam trabalhadores e clientes (“marketplace, que é também uma forma de mercado cativo da plataforma”) e outras que, além dessa função conectora, exercem verdadeira direção e controle sobre o trabalho alheio.

Especificamente nas plataformas tecnológicas intermediadoras de serviços de transporte de passageiros e entrega de mercadorias, suas empresas detentoras sustentam que o trabalho ali realizado por motoristas ou entregadores é autônomo. Em algumas, o cadastro de microempreendedores é condição de ingresso determinada pela própria plataforma.

Cabe indagar, entretanto, se o serviço do motorista/entregador se enquadra na definição legal de autônomo ou de empresário, se o tipo de contratação e a forma como executam a atividade evidenciam a independência e liberdade características do trabalho autônomo e que tipo de posição ocupam na estrutura da atividade-fim do empreendimento com relação às empresas de plataforma, referente à oferta do serviço de transporte de passageiro e/ou entrega de mercadorias.

Nesse caso, é importante levar  em conta que autonomia significa liberdade, vontade livre e manifesta, além de independência não apenas sobre o modo da realização do serviço, como também controlar a organização do modelo de negócio, que implica efetivo poder de negociação quanto ao preço do serviço e ao tempo para a sua realização. Além disso, autonomia empreendedora significa acesso direto, sem intermediação, ao mercado, aos clientes e até mesmo controle sobre o banco de dados de usuários-clientes, ou pelo menos livre acesso a esse banco.

É evidente que a investigação sobre esses fatos – que muitas vezes destoam das propagandas de autonomia e liberdade – transita por alguns dos indícios tratados acima e outros novos, como se vê nesta figura:

É importante ressaltar que o parágrafo único do art. 6° da CLT, introduzido pela Lei 12.551/2011, produziu duas grandes inovações na moldura normativa deste quadro de indícios. Primeiro, inscreveu na literalidade da CLT, pela primeira vez, o critério da “subordinação jurídica”, tendo em vista que havia, até então, um conceito legal aberto e indeterminado. Segundo, viabilizou uma noção de subordinação telemática como produto de manifesta direção (“comando, controle e supervisão”) e agregou ao debate o elemento do trabalho alheio, viabilizando a conexão com a doutrina espanhola da ajenidad.

Diante de tantos indícios e critérios jurídicos todos em conformidade com a moldura da lei, é perceptível que são muitas as possibilidades hermenêuticas para, no caso concreto, se identificar quem é o trabalhador que labora “sob dependência”, como consta na literalidade da CLT. Buscar apenas o indício da hierarquia disciplinar (“recebia ordens”) ou da jornada rígida, é dar exclusividade ao método da gestão fordista do trabalho, baseado na disciplina própria da produção linear, num sistema contemporâneo predominante reticular, maxime quando não há na lei ou na doutrina tal exigência.

Os quadros acima servem para ilustrar que há empregadores que exercem direção, controle e apropriação do trabalho alheio sem recorrer aos indícios clássicos da fábrica fordista.

Autores:

JOSÉ EDUARDO DE RESENDE CHAVES JÚNIOR – Professor Convidado do Programa de pós-graduação (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em Direitos Fundamentais, Advogado, Desembargador aposentado do TRT-MG.

MURILO CARVALHO SAMPAIO OLIVEIRA – Professor Associado da UFBA – Universidade Federal da Bahia, Pós-doutorando na UFRJ, Doutor em Direito (UFPR) e Juiz do Trabalho Substituto no TRT-BA.

RAIMUNDO DIAS DE OLIVEIRA NETO – Mestrando no Curso de Filosofia da UEVA/CE e Juiz do Trabalho Substituto no TRT-CE

Referências

ASSIS, Anne; COSTA, Joelane; OLIVEIRA, Murilo. O Direito do Trabalho (des)conectado nas plataformas digitais. Revista Teoria Jurídica Contemporânea, v. 4, p. 246-266, 2019. Disponível em https://revistas.ufrj.br/index.php/rjur/article/download/24367/17785 

CHAVES JÚNIOR, José Eduardo de Resende. Chaves, J. E., Jr. (2019). Direito do trabalho 4.0: «controle» e «alienidade» como operadores conceituais para a identificação da relação de emprego no contexto dos aplicativos de trabalho. In Revista do Tribunal do Trabalho da 2ª   Região.   Disponível em https://www.academia.edu/40565485/Direito_do_trabalho_4.0_controle_e_alienidade_como_operadores_conceituais_para_a_identifica%C3%A7%C3%A3o_da_rela%C3%A7%C3%A3o_de_emprego_no_contexto_dos_aplicativos_de_trabalho acesso em 09 jan 2020

CHAVES JUNIOR, José; MENDES, Marcus; OLIVEIRA, Murilo. Subordinação, Dependência e Alienidade no Trânsito do Capitalismo Tecnológico. In: Ana Leme; Bruno Rodrigues; José Chaves Júnior. (Org.). Tecnologias Disruptivas e a Exploração do Trabalho Humano. 1ed.São Paulo: LTr, 2017, v. 1, p. 166-178.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores.18. ed.— São Paulo: LTr, 2019.

OLIVEIRA, Murilo. Pandemia e uberização: o trabalhador lutando sozinho na guerra da sobrevivência. Disponível em https://trab21.blog/2020/06/03/pandemia-e-uberizacao-o-trabalhador-lutando-sozinho-na-guerra-da-sobrevivencia/

OLIVEIRA NETO, Raimundo Dias de. Elementos Fático-Jurídicos da Relação de Emprego no Trabalho dos Motoristas de Aplicativo. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 86, n. 1, jan./mar 2020, p. 152-167. ROCHA, Andrea Presas; OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio. A jurisdição sobre as plataformas digitais e seus ‘trabalhadores parceiros’. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-16/rocha-oliveira-plataformas-digitais-parceiros. Acesso em: 18 jul. 202


[1] Sobre as concepções de subordinação e dependência, vale conferir o verbete “A subordinação jurídica no Direito do Trabalho” disponível em https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/374/edicao-1/a-subordinacao-juridica-no-direito-do-trabalho.

[2] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores.18. ed.— São Paulo: LTr, 2019.

A categoria profissional da CLT, entre Crowd e Multitude – José Eduardo de Resende Chaves Júnior

José Eduardo de Resende Chaves Júnior1

*Image by rawpixel.com

Ingressamos na era da crowd economy, da gig economy, de tarefas repetitivas, executadas por milhões de trabalhadores arregimentados pelas plataformas eletrônicas de trabalho. Nessa nova economia o trabalho torna-se temporário, precário, um bico. São micro-tarefas, com micro-remunerações.

É a intensificação da redução da porosidade do trabalho, pelo aproveitamento de suas sobras, do tempo ‘morto’ do trabalhador, que estaria destinado ao lazer, ao repouso, à reflexão ou mesmo a sua qualificação.

Já parece perceptível a progressiva substituição das empresas de intermediação de trabalho por plataformas virtuais, que conectam diretamente o tomador final com o prestador pessoal do serviço.  Esse prestador de serviço é o detentor das ferramentas de trabalho, é obrigado a assumir os riscos e custos do negócio, mas não é o proprietário dos meios de produção digitais – que são o algoritmo e a estrutura de rede.

A produção econômica na modernidade industrial se destinava à confecção de mercadorias materiais, no sentido de transformar, linear e diretamente, o trabalho, material e subordinado, em mercadoria palpável e concreta.

Já a produção pós-material não se preocupa tanto com a confecção da mercadoria material, isso porque a automação e a inteligência artificial, a indústria 4.0, que liga a internet das coisas com o ambiente produtivo,  possibilitaram aumentar, e de forma exponencial, a capacidade de reprodução de bens, o que, logicamente, fez diminuir o valor desses bens, materiais e reproduzíveis, no mercado.

Nesse sentido, na contemporaneidade, o trabalho mais estratégico – isto é, aquele que agrega mais valor à mercadoria ou ao serviço – passa a ser o trabalho que se destina a produzir não mais bens tangíveis, mas relações, nomeadamente, relações de conhecimento tecnocientífico, relações de ideias, relações de informação e comunicação e até relações afetivas.

O core da organização produtiva das gigantes da economia digital, tais como Google, Facebook, Amazon, Apple, Ali Baba, Uber, Didi Chuxing e outras tantas potências eletrônicas, torna-se cada vez mais evanescente. Capitalismo da emoção. As instâncias da produção e consumo imbricam-se, confundem-se. 

Da Economia da Abundância. Os megadados passam a ser os recursos mais estratégicos para a produção. Para gerar valor, eles não podem ser escassos, como na economia tradicional. Os algoritmos de aprendizado de máquina só funcionam bem com uma base imensa de dados. A abundância passa ditar a nova ordem econômica do big data produtivo.

Da lei neoclássica dos rendimentos marginais decrescentes, a economia da abundância funda uma espécie de neomarginalismo, a partir do princípio dos rendimentos marginais sempre crescentes.

A dicotomia entre software e hardware, que caracterizou a passagem da era analógica dos átomos para era digital dos bits nos anos 80, sintetizados na diferença dos modelos de negócio entre IBM e MICROSOFT, dissipa-se na ideia de netware.

As externalidades de rede passam a ser internalizadas na net economy. Não se distingue mais o trabalho amador do profissional. A categoria profissional perde sua potência negocial. 

Categoria Profissional.  Categoria Profissional é conceito clássico para designar o coletivo produtor das riquezas no sistema capitalista da grande indústria fordista. Nos termos do artigo 511 da CLT, o conceito de categoria gira em torno da ideia de homogeneidade e de similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum”.

Categoria profissional é um conceito construído a partir de uma noção de identidade, de uma identidade da profissão ou do trabalho em comum. Nunca foi um conceito ontológico, mas sobretudo sociológico, que encontrava sua identidade, não na organização espontânea, mas numa confluência de interesses econômicos, juridicamente regulados.

A identidade profissional, objetiva, tende a converter-se em diferenças amadoras, subjetivas. Autonomia coletiva desdobra-se em individualidades capturadas.

A desprofissionalização da categoria trabalhista é uma tônica das plataformas eletrônicas de trabalho, que passam a possibilitar a arregimentação da massa, desorganizada juridicamente, de trabalhadores.

A categoria nesse novo contexto produtivo é reduzida a ideia de massa. Amassada, disforme, desorganizada. Um engenheiro da zona sul e um motorista profissional da periferia passam a dirigir veículos para os mesmos potenciais passageiros.

Se já não é mais possível reconstruir a categoria, é preciso desmassificá-la. Urge converter o crowdwork em trabalho da multidão. 

‘Multidão’ como Conceito Político.  Nas plataformas de trabalho não há mais categoria profissional homogênea organizada, com similitude de condições de vida, identidade e conexidade, nos moldes do art. 511 da CLT, mas apenas o crowdwork, ou seja,  a massa heterodoxa e disforme. 

O teórico Jean-Louis Weissberg já falava de ‘hipermediação’ como característica básica da nova produção cognitiva, fundada na associação de três níveis: semiótico, pragmático e político. O produtor-autor coincide com o consumidor-receptor-leitor. Nesse espaço de produção tecnocultural não se elimina a figura do autor individual, mas o imbrica, sem dissipá-lo, ao coletivo. 

Há um processo interativo entre a singularidade e um novo operador no mundo do trabalho que poderíamos denominar de «multidão». A «multidão» é um conceito ambicioso. É a tentativa de se chegar à democracia absoluta, inclusive de formulá-la teoricamente. 

O conceito contemporâneo de «multidão» parte das formulações do Maquiavel democrático dos Discorsi e de Espinosa. É especialmente interessante para nossa análise, pois está fundado em duas chaves: (i) nas novas formas de trabalho e (ii) na ideia de rede. 

Sylvère Lotringer, no prefácio da edição norte-americana de A grammar of the multitude2 revela que a origem do conceito «multidão» foi fruto da ‘teoria autonomista’, formulada em vários lugares, mas que foi efetivamente desenvolvida na Itália dos anos 60 até os 703 .

Negri e Hardt, mais contemporaneamente, apresentam a «multidão» como contrapoder4  ao «império», que, por sua vez, não se confunde, no contexto ferramental desses autores, com o conceito de «imperialismo». 

Para Paolo Virno a dicotomia decisiva para a compreensão das características da esfera  pública contemporânea é a operada entre os conceitos de «multidão» em contraposição ao de «povo». Sustenta Virno que os pais putativos desses conceitos são, respectivamente, Espinosa e Hobbes. 

Nesse sentido, «multidão», na noção espinosiana, indica uma pluralidade que subsiste no espaço público, a partir da ação coletiva, mas sem dissolver-se numa unidade monolítica.   Hobbes, mira de forma negativa a «multidão», como um estado natural, caótico, antes de sua organização como ‘corpo político’ e anterior ao Estado, mas que pode ressurgir em momentos de tumulto social. Segundo Hobbes, a «multidão» se opõe à obediência e a pactos duradouros, e que quando os cidadãos se rebelam contra o Estado se trata da investida da «multidão» contra o «povo». 

A ideia de «multidão» – multitudo – a partir da perspectiva da ciência política, não surgiu propriamente com Espinosa, pois seu pensamento coincide com o pensamento protestante do Século XVII, que, a seu turno, é tributário do pensamento renascentista, especialmente de Maquiavel. Em seu DiscorsiDiscursos sobre la primera década de Tito Livio –  Maquiavel formula a democracia florentina a partir dos movimentos que buscam organizar a liberdade na República e ordenar o trabalho na cidade.   

Para Negri (Il Potere Costituente) Maquiavel não é o teórico do Estado absolutista moderno, senão o pensador da ausência de todas as condições para uma democracia, ausência, vazio que faz surgir o desejo de um programa democrático, de um poder constituinte aberto e não ávido para se encerrar numa Constituição.

Retornando a Espinosa, para ele a multitudo é o sujeito político por excelência. Partindo da distinção entre poder (potestas), como capacidade (de ser afetado) de um governante e potência (potentia), como força ativa e tornada ato, expressada como a vontade de Deus, uma vontade que não se distingue e se confunde com o próprio Deus – pura imanência da própria essência divina – Espinosa situa o império absoluto da democracia como resultado da potentia imanente da multitudo.  Uma potência imanente que até mesmo define o direito: “Hoc jus, quod multitudinis potentia definitur”.

A Multidão Trabalhadora e sua «Presentação» Jurídica. A representação não se conecta com o conceito de «multidão». Ao contrário, pressupõe uma separação, uma identidade ‘segmentada’, e não um ‘seguimento’, um continuum de singularidades imanentes, um fluxo da «multidão». 

A representação opõe o coletivo ao individual, a maioria às minorias, o público ao privado, o singular ao «comum»5, enfim, representa por oposição e disjuntiva, antes que como alternativa. A representação enfatiza a concepção de hegemonia como domínio excludente, e marca a procura pelos universalismos autoritários e redutores, os máximos divisores universais, em lugar dos múltiplos comuns.

Em todas as formas clássicas de representação de Max Weber – «apropriada» , «livre» ou «vinculada»- não há mais potência, e não é mais, só uma questão de legitimação, mas, principalmente, de força, de redução efetiva de potência social dos muitos. «Potentia» que se reduz a «potestas». 

Em resumo, a «presentação» privilegia a «organização» antes que a representação. Aqui, «organização» entendida como formulada por Edgar Morin – «ordem-desordem-interação-organização» – ou seja uma organização complexa, uma nova ordem dos trabalhadores que não exclui o caos sindical, uma organização essencialmente relacional e de interação, na qual a máxima complexidade da desordem sindical conterá a ordem, e a extrema complexidade da ordem conterá a desordem, em sua profunda dialética6.

Considerações Finais. O conceito de categoria profissional homogênea, com similitude de condições de vida, prevista pelo artigo 511 da CLT não é a classe sujeitada ao capital tecnológico.  É a multidão indivisa, codificada, controlada pelo big data produtivo e pelas tecnologias do algoritmo.

O Direito Coletivo do Trabalho desafia uma profunda reformulação conceitual do sindicalismo, que enfatize a solidariedade, com diversidade e liberdade total para organização.

No marco da «multidão» é mais operativo falar-se em «organização da presentação» do que da representação. Aqui, «organização» é entendida como «ordem-desordem-interação-organização», isto é, como uma organização complexa, uma nova ordem dos trabalhadores que não exclui o caos sindical, como uma organização essencialmente relacional e de interação, na qual a máxima complexidade da desordem sindical conterá a ordem, e a extrema complexidade da ordem conterá a desordem.

O Conceito de comum sobrepõe o de coletivo, como o de multidão o de categoria profissional. Mas é importante buscar as energias de emancipação que o conceito de multidão esponoseana implica, separando-o bem da ideia de massa, ou seja, distinguir, mass e crowd de multitude.

(1)  Doutor em Direitos Fundamentais. Professor Adjunto dos cursos de pós-graduação do IEC-PUCMINAS. Advogado,  Desembargador aposentado do TRT-MG, Presidente da União Ibero-americana de Juízes – UIJ e Diretor de Relações Institucionais do Instituto IDEIA – Direito e Inteligência Artificial.

(2)  Cfr. VIRNO, 2004

(3)  A “multidão”, tal como a encaramos neste texto, começou a se esboçar teoricamente em Espinosa – ‘multitudo’, embora desde o ponto de vista político não tenha surgido propriamente de Espinosa, já que o pensamento espinoseano coincide com o pensamento protestante do século XVII, que, por sua vez, é tributário do pensamento renascentista, especialmente de Maquiavel.

(4)  Negri concebe «contrapoder» em três ordens: como (i) resistencia contra o velho poder; como (ii)insurreição de um novo poder e como (iii)potencia constituinte do novo poder. (NEGRI, 2004(B), p. 157). 

(5)  A ideia de «comum» de Negri e hardt, que não se identifica com a ideia de ‘público’, nem de ‘coletivo’, nos parece conectada e esclarecida pela ideia de ‘lugar comum’ em Aristóteles, como anotado por Paolo Virno.

(6)  A profunda dialética entre ordem e desordem, que é mais entrelaçada do que se imaginava, nos permite vislumbrar na nova noção de «organização» a possibilidade de encontrar caminhos para investigar a natureza das leis. Essa noção se situa no nível do próprio paradigma, no sentido kuhniano, pois é preciso deixar em suspenso o paradigma lógico no qual ordem e desordem se excluem MORIN (2002) p. 105.

Contrato Hiper-realidade e Direito do Trabalho 4.0 – José Eduardo de Resende Chaves Júnior

José Eduardo de Resende Chaves Júnior1

* Image by rawpixel.com

«Realidade-virtual» era uma ideia nova. Mas já aparece outra, a de «realidade-aumentada» (Augmented reality), que faz emergir com mais força ainda o «hiper-real». A partir dessas noções pretendemos oferecer aqui, de forma concisa, um conceito mais operacional para o Direito do Trabalho das plataformas virtuais, o de contrato hiper-realidade.   

O conceito clássico de ‘contrato-realidade’, construído por DE LA CUEVA2, no alvorecer do século passado, a partir de uma decisão da Suprema Corte do México, como também seu desdobramento principiológico, desenvolvido por PLÁ RODRIGUEZ, o conhecido princípio da ‘primazia da realidade’, vêm sofrendo, de certa forma, uma distorção, na medida em que se sustenta, de forma descontextualizada, uma suposta a prevalência da realidade efetivada na relação de emprego, em detrimento de preceitos normativos ou contratuais tuitivos. Contrato-realidade não é bem isso.

Mario de la Cueva enfatiza a ideia de contrato-realidade, para contrapor a realidade da prestação do trabalho em detrimento de um acordo abstrato de vontade. Sua perspectiva era superar o contratualismo estrito, fundado exclusivamente na vontade das partes e num sentido emancipador da relação de emprego, ou seja, não como simples disposição sobre a compra-e-venda da energia humana, senão como uma instituição que procura elevar o homem a um patamar de existência digna.

Na mesma linha, Américo Plá Rodriguez, propôs o princípio da primazia da realidade como desdobramento do princípio-mater da proteção, não como prevalência factual da realidade, mesmo porque essa realidade, em essência, é a realidade da prevalência da vontade do mais forte economicamente.  

A apressada – e até literal – compreensão dessas perspectivas  poderia levar à prevalência de uma condição prejudicial ao trabalhador, em detrimento de uma disposição contratual benéfica ou mesmo de norma mais favorável.  O que nos conduziria, inevitavelmente, a uma paradoxal colisão entre princípios do Direito do Trabalho. 

A essência da ideia de Mario de la Cueva é, pois, a prevalência da realidade do trabalho sobre as disposições contratuais formais, não sobre as normas de tuição. Em suma, o conceito de contrato-realidade, muito embora possa ensejar um aparente paradoxo,  nunca prescindiu do caráter contrafático do Direito do Trabalho, ou seja, nunca dispensou a pressuposto de que os direitos sociais decorrentes do trabalho se imponham justamente como dever da parte mais forte, do ponto de vista econômico, na relação jurídica de trabalho. 

Com esses cuidados é que se pretende sustentar, aqui, a prevalência da realidade-virtual sobre a forma tradicional dos atos jurídicos, no mundo das plataformas tecnológicas de trabalho, de modo a configurar um novo contrato realidade-digital, que optamos por denominar contrato hiper-realidade

O decisivo, para se aferir o estrato fático da relação de trabalho, quando dirigida pelas novas tecnologias de comunicação e informação, é a realidade que emerge da rede produtiva, isto é, aquela que aparece do conjunto de fatores que promove a integração de várias soluções de comunicações, tecnologias de identificação e rastreamento, redes de sensores e atuadores com e sem fio, protocolos de comunicação avançadas e inteligência distribuída para objetos inteligentes3.  

A primazia da realidade-virtual, portanto, se dá como um parâmetro jurídico para dirimir controvérsias que decorram das novas relações de trabalho, com ênfase na prevalência do sistema, do software, do aplicativo e até mesmo do algoritmo oriundo do poder diretivo do empreendimento sobre disposições formalizadas. Prevalece a realidade-digital sobre a forma contratual.

Em outras palavras, na produção pós-industrial, juridicamente há de predominar o que decorre da gestão oriunda da inteligência artificial e não o acordo abstrato de vontade. É o determinado pelo programa ou aplicativo que vigora na prática e é o que decorre dessa realidade-virtual, do código-fonte, que deve ser considerado como substrato para a incidência do ordenamento jurídico, não as disposições emanadas da vontade formal das partes.

Code is law é a frase que foi consagrada por Lawrence Lessig, em seu livro de mesmo nome4 Na perspectiva de LESSIG, o determinante, na sociedade tecnológica da informação em rede, é o código-fonte dos programas e aplicativos, que rege na prática a regulação normativa, sobretudo no cyberspace, pois funciona segundo uma lógica diferente do mundo real5.

No direito processual norte-americano, já temos desde 2006 a chamada e-discovery, que é o procedimento pre-trial de exibição de provas eletrônicas, previsto na Regra 34 das Federal Rules of Civil Procedure, instituto que foi adotado, tanto pela Lei do Processo Eletrônico (art. 13 da Lei 11.419/2006), como pelo artigo 440 do CPC de 2015, que viabiliza a incidência prático-processual, no direito material, do contrato hiper-realidade

Para BAUDRILLARD, o «hiper-real» é a ultrapassagem do real, não sua simples representação, sua cópia, senão sua apresentação, traduzida em linguagem binária, em bits. Melhor seria pensar em termos de transpresentação do real, em simulação do real, em transposição de suas fronteiras legais, sintetizados na ideia baudrillardiana de «simulacro», porquanto o contrato em si já é uma performance, uma encenação, uma ficção jurídica.    

O contrato imerso no mundo dos códigos tem sua própria ficção jurídica superada pela inexorável  hiper-realidade do meio-ambiente virtual, comandado pela programação.  Não é mais uma ficção é o hiper-real.   O simulacro jurídico hiper-real, programável,  passa, assim, a preceder e a regular a realidade virtualizada, a cópia copiada,  a hiper-ficção jurídica, a precessão do simulacro6.

Em síntese, será o algoritmo que ditará as regras do negócio (jurídico7) e da prestação de trabalho, não as estipulações contratuais formais. Essas servem, sim, como marco e limite para se aferir eventual supressão de direitos – contratuais ou legais – daqueles sujeitados ao comando da inteligência artificial, não como expressão da vontade soberana das partes. 

AS PLATAFORMAS DE TRABALHO E A TERCEIRIZAÇÃO 4.0.  A intermediação do trabalho humano vai se modificando topologicamente, metamorfoseando-se digitalmente; em lugar de uma empresa prestadora de serviço ou de contrato temporário, entram em cena agenciamentos-nuvens, arranjos maquínicos de inteligência artificial, plataformas eletrônicas de trabalho, algoritmos de controle da mão de obra.

Essas plataformas conectam diretamente o tomador final com o prestador pessoal do serviço, a quem são transferidos os custos da produção. Os trabalhadores passam a ser detentores das ferramentas de trabalho, mas continuam despojados dos autênticos meios de produção digital em rede, que são o algoritmo e a estrutura de rede (cabling).

O trabalho na rede ora se apresenta como força criativa e conectada à multidão trabalhadora, que surge como potência (potentia) originária e destinatária do resultado de seu trabalho, como nos casos de produção e consumos colaborativos, solidários, em comunhão sinérgica à cooperação social em rede, ou seja, como multitude

Mas em seu duplo, o trabalho na rede aparece também como crowd, como mero agenciamento da massa de manobra, da maioria silenciada. O trabalho mudo, a distância e afastado da tutela da lei. (confira aqui nosso artigo do Conjur sobre a Multidão trabalhadora)

Um dos fundadores da nova ciência das redes, o físico Barabási, demonstra que ao contrário do que o senso comum intuía, os fenômenos de rede não têm uma concepção democrática. São, na verdade, arranjos hierárquicos, que tendem à concentração. A web randômica não é a mensageira do igualitarismo8

Já no início dos anos 2000 Barabási previa a concentração da internet em poucos hubs, como se vê hoje, com o chamado GAFA (Google, Amazon, Facebook e Apple).  A eles vêm se juntar a Uber e a chinesa Didi Chuxing, que adquiriu o controle da 99 brasileira e já é avaliada como a plataforma de trabalho mais valiosa do mercado mundial, ultrapassando a própria Uber. 

O recente relatório elaborado pela OIT, fruto de um trabalho profundo publicado no final de 20189, que envolveu trabalhadores de plataformas eletrônicas de 75 países, documenta as condições precárias de trabalho dos chamados crowdworkers

Esse trabalho em plataformas digitais consiste basicamente em micro-tarefas, repetitivas, tediosas, intensivos, turcos mecânicos10, mas com micro-pagamentos e até sem pagamentos, porquanto condicionados ao aceite unilateral e subjetivo do tomador do trabalho (sic!).

Salta-se do outsourcing para o crowdsourcing. A pessoa trabalhadora é reduzida à condição de dado digital massificado, computado pelo big data produtivo. Essa nova economia dos dados ultrapassa a sociedade simbólica, semiúrgica. Hiper-dados transcendem os signos. 

A rede dos dados enreda o trabalho vivo.   A pessoalidade do cidadão trabalhador só tem expressão no uso pelos algoritmos de aprendizado de máquina dos seus dados sensíveis, íntimos.  Consumidor e trabalhador comutados (emulados?) por códigos binários e bancos de dados.

Nesse cenário dramático, a sobre-exploração se potencializa e se expande, não se detém nas fronteiras territoriais, despreza legislações nacionais e tutelas legais.  Code is law, o código-fonte dos aplicativos supera a regulação normativa e se impõe como lei única do mais forte tecnologicamente.

Passa da hora, pois,  da construção de uma consistente doutrina jurídica, que dê conta da integração (analógica e digital) do ordenamento transnacional de tutela do trabalho, que possa fazer face ao imenso poder (potestas) virtual das megaplataformas universais. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS.  A transição de uma economia industrial, material, analógica, da escassez, para uma economia digital, pós-industrial, da abundância de bits ainda não nos permite definir os seus contornos finais, mas já possível vislumbrar suas tendências e perigos, sobretudo no que toca ao âmbito da anomia regulatória e da concentração econômica.

O trabalho cooperativo em redes digitais tem potencial enorme de emancipação, mas a realidade demonstra que a tendência é uma arquitetura de rede hierarquizada, não democrática.   É necessário superar-se a perspectiva do crowdwork a benefício do multitudework.

Se o contrato-realidade foi um construto jurídico para ressaltar os limites do contratualismo puro e duro na esfera tuitiva do Direito do Trabalho, a ideia de contrato hiper-realidade pretende também desvelar a realidade potencializada na direção algorítmica  e atualizada no trabalho concreto, configurando, assim, uma perspectiva, não propriamente anti-contratualista, senão pós-contratualista da relação de emprego sob o impacto das novas tecnologias.

A adequada regulação do mundo digital do trabalho só é possível a partir do conhecimento, por parte dos juristas, a respeito da colossal potência de dominação (potestas), mas também de emancipação (potentia) que subsiste na energia de cooperação social em rede. O contrato hiper-realidade, nessa linha, apresenta-se, portanto, como uma proposta operacional para a estabilização das expectativas contrafáticas do Direito do Trabalho 4.0.

(1)  José Eduardo de Resende Chaves Júnior é Doutor em Direitos Fundamentais. Professor Adjunto dos cursos de pós-graduação do IEC-PUCMINAS, advogado e Desembargador aposentado do TRT-MG. Presidente da União Ibero-Americana de Juízes – UIJ e Diretor de Relações Institucionais do Instituto IDEIA – Direito e Inteligência Artificial.

(2)  DE LA CUEVA (1970, p. 453)

(3)  ATZORI,  IERA & MORABITO (2010)

(4)  LESSIG, Lawrence Code is Law: On liberty in cyberspace – version 2.0 – New York: Basic Books A Member of the Perseus Books Group, 2006 Disponível  em     http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf   Acesso em 17 FEV 2019

(5)  Falchetto Silva anota com propriedade que: “cabe identificar qual é o elemento técnico estruturador das relações no ciberespaço. A interação dos indivíduos com a rede se dá por meio do uso de aplicativos, programas de computador, que possibilitam ao usuário acessar informações, alimentar o sistema e tomar ações específicas.  Note-se que o usuário do sistema não tem, nesta condição, qualquer controle sobre as regras de funcionamento do aplicativo. Ele somente pode agir nos limites e formas preestabelecidos. Assim pergunta-se quem, de fato, detém o poder de definir tais limites e formas de interação do usuário com o espaço virtual? Transportando-se tal questionamento para o mundo do trabalho: na hipótese de oferta de serviços que envolvem trabalho humano, através de plataformas virtuais, os aplicativos, possui o trabalhador condições de avaliar ou de se insurgir contra alterações e punições do contrato de trabalho virtual? De quem seria o ônus da prova de alterações prejudiciais quanto ao seu perfil de usuário?”   FALCHETO SILVA (2017, p. 323)

(6)   Baudrillard formula o conceito de simulacro, que é a simulação que não tem mais como base o real; o real é apenas referencial, uma realidade-virtual. O reality show é um modelo hiper-real, de simulacro, que se emancipa e se desconecta do compromisso com a realidade. A simulação – o simulacro – passa a preceder o real. Cfr. BAUDRILLARD, 2003, p.8 

(7)  Prosseguindo em sua análise, Falchetto Silva registra que o código-fonte define “a forma como o espaço virtual, o ciberespaço, é experimentado. É capaz de moldar comportamentos e regular condutas, criando os instrumentos pelos quais novas relações e dinâmicas de trabalho serão constituídas, mantidas e finalizadas“.     FALCHETO SIVLVA (2017, p. 324)

(8)  BARABÁSI, 2009, p. 52

(9)  BERG, Janine; FURRER, M.; HARMON, E.; RAMI, U. e SIX SILBERMAN, M.  Digital labour platforms and the future of work: Towards decent work in the online world   OIT: Genebra, 2018

(10)  Turco mecânico que inspirou o nome da plataforma da Amazon, a Mechanical Turk,  foi uma máquina de jogar xadrez  do século XVIII, mas que era na verdade uma ilusão mecânica que permitia a um jogador de xadrez humano escondido a operar a máquina. 

Pandemia e uberização: o trabalhador lutando “sozinho” na guerra da sobrevivência – Murilo Carvalho Sampaio oliveira

*Foto de Nelson Almeida (AFP)

Murilo C. S. Oliveira 1

Nestes dias pandêmicos, os quem vivem do trabalho estão envoltos em muitas dificuldades e desafios para continuar trabalhando e se proteger do Covid-19. Os trabalhadores que se encontram reconhecidamente sob o manto de proteção legal – assegurados pela qualidade formal de empregados e assim sujeitos à aplicação do Direito do Trabalho – enfrentam o desafio de, abruptamente e sem estrutura ou preparação, engajar-se no teletrabalho ou continuar nos estabelecimentos empresariais com maiores riscos de exposição ao vírus.

Como disposto nas diversas legislações de urgência (MP´s 905, 927 e 936), a saída definida pela política legislativa foi a redução de direitos como suspensão contratual, redução de salários, negociação individual, antecipação de férias, entre outras, inclusive com o “lockdown” das regras constitucionais que exigiam a negociação feita com a participação sindical.

Se isto parece ruim, há um outro cenário muito pior para quem vive do trabalho. Para um outro conjunto de trabalhadores – aqueles que por escolha empresarial das plataformas digitais são formalmente classificados como parceiros e autônomos, a situação se torna muito mais tortuosa, pois não há, a princípio, nem mesmo essa proteção trabalhista “reduzida” pela pandemia. 

Motoristas de “aplicativos” da Uber e Cabify ou entregadores da Ifood ou UberEats são exemplos destes trabalhadores que sequer tiveram direito ao auxílio financeiro destinado aos desempregados e demais autônomos, pois a Presidência da República, sob justificativa de falta de fonte de custeio2, excluiu essas pessoas do conjunto de beneficiários do pagamento dos “seiscentos reais”, também chamado de corona voucher. 

A tônica então dos “uberizados”3 é a total informalidade e desproteção, apesar de estarem na “linha de frente” das ruas em tempos de guerra, prestando um trabalho essencial para a sociedade e assumindo sozinhos os riscos sanitários e econômicos da (falsa) ideia de empresários de si mesmos. 

Só este desamparo já contrasta com os fundamentos da ordem jurídica de dignidade e valor social do trabalho e os objetivos da nação que são “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais” e “promover o bem de todos” (vide arts. 1º e 3º da Constituição da República) que se aplicam a todos que são trabalhadores e não apenas aos que são qualificados como empregados. 

Por outro lado, a pandemia da Covid-19 ao demandar o distanciamento social acelera o processo em curso de digitalização de trabalho, expandido os sistemas de trabalho remoto e, concomitantemente, acelerando a “transformação digital” das empresas, dando maior visibilidade àquelas estruturadas em meios tecnológicos como são as plataformas digitais de trabalho. Um relatório feito pela Google e pela IAT4 apresenta um prognóstico –  “tudo se torna virtual” – indicando a aceleração da digitalização no campos do trabalho, educação e até de cultos religiosos, a consolidação da confiança no meio digital, a exemplo das compras no e-commerce e a demanda de trabalho via plataformas digitais, mas também sinaliza o desemprego, empobrecimento e concentração de renda.

O olhar para essas novas tecnologias e inovações nos modelos empresariais capta que, cada vez mais, as plataformas digitais de trabalho se apresentam como novo modelo de negócios e ascendem em diversos setores econômicos. Elas trazem grande eficiência tecnológica e econômica, causando disrupções5 nas formas de se relacionar, contudo, para os trabalhadores, ocasionam muita precariedade social e, nisto são continuidades do processo recorrente de precarização do trabalho em curso desde o pós-fordismo. 

A proliferação das plataformas digitais de trabalho vem corroendo as configurações do Direito do Trabalho6. O velho dilema trabalhista fundante retorna como tragédia: milhões de trabalhadores vendem sua força de trabalho, inclusive em extensas jornadas, em troca de parca remuneração, enquanto milhões são apropriados pelos titulares de plataformas digitais, tudo sob a forma jurídica de “parceria” numa relação de trabalho autônomo.

Particularmente no caso dos trabalhadores das plataformas sob demanda7, os motoristas e entregadores são classificados por estas empresas como parceiros e assim autônomos. Há bastante controvérsia nesta qualificação e definição de autonomia, tendo em vista que algumas destas plataformas estabelecem métodos de direção, controle e apropriação do resultado econômico do trabalho alheio.  

O novo arranjo da organização econômica atual – ora propagandeado como economia do compartilhamento, ora acusado de economia do “bico” (gig economy) – cria um mercado de trabalho em expansão apto a conferir alternativa econômica aos desempregados e também capaz de absorver os tempos ociosos, ou mesmo o período de repouso dos trabalhadores ocupados. Esse trabalho por “parceria” dos aplicativos ascende no mercado de trabalho como nova tendência de produtividade e organização laboral, sem a (tida como) “custosa” proteção dos direitos trabalhistas. Com a pandemia e o distanciamento social, as plataformas de entregas ou trabalho a domicílio irão expandir notoriamente sua atuação.

Entretanto, os trabalhadores destas plataformas continuam sendo enquadrados, sob o prisma formal-contratual, na posição jurídica de parceiros autônomos. São tidos como livres para se ativar ou desativar da plataforma no horário de sua escolha, contudo por ganharem tão pouco são impelidos sempre a trabalhar o máximo da jornada fisicamente possível. Curioso que na condição de autônomos, não têm liberdade para fixar o preço de seu trabalho, recusar clientes ou mesmo avaliar seu parceiro, a plataforma digital.

As circunstâncias fáticas dos trabalhadores de plataformas eletrônicas se afastame da clássica situação de subordinação jurídica, embora seja relativamente fácil a visualização de um poder fiscalizatório e disciplinar ou mesmos indícios de controle por nota mínima e recursos de gamificação, numa subordinação por algoritmo e escancaram uma clara condição de hipossuficiência, bem expressada nos baixos salários e longas jornadas8

Agrava ainda mais essa situação de precariedade, a transferência os riscos da atividade para os trabalhadores. Nos casos das plataformas de entrega, os trabalhadores são responsáveis pela aquisição e manutenção dos veículos, despesas de combustível, impostos sobre o veículo, seguro por acidente, além de outros, sofrendo ainda os riscos e custo econômico da ociosidade, visto que estão disponíveis para trabalhar e não receber pelo tempo à disposição. As inovações, sempre bem-vindas, devem propiciar concomitantemente vantagens aos envolvidos, sob pena de se tornarem expedientes criativos da conhecida exploração do homem pelo homem.

Justamente estes trabalhadores das plataformas que continuam nas ruas em tempos de pandemia ficam, então, tanto excluídos do Direito do Trabalho9, como do auxílio financeiro concedido aos demais autônomos e desempregados. Pela necessidade econômica, continuam indo as ruas, vendendo seus serviços neste contexto de “guerra” contra a pandemia, assumindo todo o ônus da autonomia de si, especialmente o risco da não obtenção de renda e de contrair o vírus pandêmico, no entanto sem nunca ter gozado do bônus – nem nos tempos anteriores de pujança e expansão das plataformas – desta atividade na economia digital.

Sem regulação e diante das controvérsias se o trabalho nessas plataformas seria controlado e dependente, sindicatos profissionais e o Ministério Público do Trabalho demandam na Justiça do Trabalho medidas urgentes de proteção sanitária e auxílio financeiro aos trabalhadores em plataformas como a Uber, Cabify e Ifood em diversos Estados. 

Estas decisões da primeira instância foram bastante diversas em seus conteúdos, naturalmente diante das circunstâncias de cada caso concreto e dos tipos de pedidos feitos. Em termos gerais, as decisões dos juízes trabalhistas garantiram proteção sanitária e auxílio financeiro ou salário. 

A liminar de São Paulo concedida cobra a Cabify (processo 1000531-71.2020.5.02.0007), estabeleceu o fornecimento de álcool-gel, lavatórios, máscaras, luvas, higienização dos veículos e e auxílio financeiro (1 salário mínimo por mês para quem contraiu a Covid). A liminar do Ceará (0000295-13.2020.5.07.0003) determinou pagamento de salário por tempo à disposição ou trabalhado (“remuneração mínima por hora efetivamente trabalhada ou à disposição” com base no salário mínimo) e para aqueles com Covid ou suspeita, além de medidas sanitárias (entregas gratuitas de Equipamentos de Proteção Individual, tais como máscaras cirúrgicas e preparação alcoólica a 70%). 

No entanto, a mais alta corte trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, suspendeu, em um processo de Minas Gerais (1000504-66.2020.5.00.0000), a imposição de adoção de medidas sanitárias pelo Uber em favor de seus motoristas, com base em questões processuais e na dificuldade de se encontrar alguns bens de proteção individual.

Este dissenso de julgamentos sobre situações assemelhadas revela que, até no campo judicial, há dificuldades para se assegurar a proteção aos trabalhadores de plataformas, ainda que eles sejam considerados como autônomos. Simples medidas sanitárias, como fornecimento de álcool-gel, foram derrubadas pelo TST, apesar do risco da continuidade do trabalho na pandemia por estes motoristas ou entregadores. 

Extrai-se, então, que proteção sanitária e a segurança econômica destes trabalhadores recairia na construção pela luta política sindical – via negociação coletiva com recorrência a movimentos grevistas – ou deveria ser transformada em lei. No entanto, há repertório de leis e da própria Constituição que permite, por simples interpretação, conceder dignidade a estes trabalhadores, sem se recair em “canto de sereia”10.

A concretização dos ditames constitucionais de proteção e dignidade a todo trabalhador impõe que o labor destes “uberizados” seja envolto de um mínimo de dignidade, materializada em uma segurança sanitária mínima (álcool-gel, higienização, luvas, máscaras e entre outros) e uma segurança financeira (salário mínimo ou auxílio financeiro). Isso constituiria um mínimo civilizatório de uma sociedade que é realmente solidária para com esse trabalhador que continua na trincheira das ruas, desprotegido e abandonado à própria sorte, em tempos de distanciamento social.

(1) Juiz do Trabalho Substituto na Bahia, Especialista e Mestre em Direito pela UFBA, Doutor em Direito pela UFPR, pós-doutorando na UFRJ e Professor Associado da UFBA.  

(2) Vide https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/05/bolsonaro-barra-motoristas-de-aplicativo-e-outras-categorias-em-vetos-a-ampliacao-do-auxilio-emergencial.shtml

(3) Uma leitura jornalística e crítica da Uberização como crítica à ideia de economia do compartilhamento pode ser encontrada em:  SLEE, Tom. Uberização: A nova onda do trabalho precarizado. São Paulo: Elefante, 2017.

(4) Google e IAT. Coronavírus: o mundo nunca mais será o mesmo. Disponível em: < https://www.sincovaga.com.br/wp-content/uploads/2020/05/1_5017503098675921079.pdf>. Acesso em 21.05.2020.

(5) Uma crítica a ideia de disrupção destas plataformas pode ser encontrada em: TEODORO, Maria Cecília Máximo; DA SILVA, Thais Claudia D’Afonseca; ANTONIETA, Maria. Disrupção, Economia Compartilhada e o fenômeno Uber. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 20, n. 39, p. 1-30, abr. 2017. ISSN 2318-7999. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/14661/0>. Acesso em: 07 fev. 2019

(6) SILVA, Sayonara Grillo. O Brasil das Reformas Trabalhistas: Insegurança, Instabilidade e Precariedade. In: SILVA, Sayonara Grillo; EMERIQUE, Lilian; BARISON, Thiago. (Org.). Reformas Institucionais de Austeridade, Democracia e Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2018. Disponível em: https://www.academia.edu/40538867/Reformas_Institucionais_de_Austeridade_Democracia_e_Rela%C3%A7%C3%B5es_de_Trabalho

(7)  DE STEFANO, Valerio. (2016). The Rise of the “Just-in-Time Workforce”: On-Demand Work, Crowdwork, and Labor Protection in the “Gig Economy”. Disponível em https://www.researchgate.net/publication/305163826_The_Rise_of_the_Just-in-Time_Workforce_On-Demand_Work_Crowdwork_and_Labor_Protection_in_the_Gig_Economy .

(8) OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio. O retorno da dependência econômica no direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 79, n. 3, p. 196-215, jul./set. 2013, disponível in: https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/50179.

(9) ASSIS, Anne; COSTA, Joelane; OLIVEIRA, Murilo. O Direito do Trabalho (des)conectado nas plataformas digitais. Revista Teoria Jurídica Contemporânea. v.4, p.246 – 266, 2019. Disponível em: https://revistas.ufrj.br/index.php/rjur/article/view/24367

(10) Vale a leitura do texto “O Romantismo e o canto da sereia: o caso Ifood e o Direito do Trabalho” de Rodrigo Carelli. Disponível em: https://rodrigocarelli.org/2020/03/04/o-romantismo-e-o-canto-da-sereia-o-caso-ifood-e-o-direito-do-trabalho/